De ondernemer in het nieuwe insolventierecht

Vanaf 1 mei 2019 is het nieuwe faillissementsrecht van toepassing; nadat de wet van 1851 op het faillissement werd aangepast en gemoderniseerd in 1997 vond de wetgever het recentelijk immers nuttig en noodzakkelijk ook de relatief jonge faillissementswetgeving te moderniseren.

Boek XX in het wetboek economisch recht

De faillissementswetgeving werd aldus opgenomen als boek XX in het wetboek economisch recht (WER).

In dit boek werd niet enkel de faillissementswetgeving opgenomen, maar ook de vroegere WCO-wetgeving, nl.  De wetgeving die ertoe strekt de schuldenaar een bescherming te bieden tegen zijn schuldeisers middels een gerechtelijke reorganisatie. Dit kan door hetzij een individueel akkoord, hetzij een collectief akkoord of hetzij een overdracht van ondernemingen.

Insolventieprocedures voor onderneming

Sedert 1 mei 2018 staan de insolventieprocedures open voor elke onderneming. Waaronder wordt verstaan een natuurlijke of een rechtspersoon die een economisch doel nastreeft.

Onder rechtspersoon wordt elke rechtspersoon begrepen, dus zowel vennootschappen met rechtspersoonlijkheid als zonder rechtspersoonlijkheid, VZW, burgerlijke zowel als handelsvennootschappen.

Wat gepreciseerd wordt met een “economisch doel” is niet volledig duidelijk; het begrip economisch doel is in elk geval ruimte interpreteren en omvat elke commerciële, industriële en financiële activiteit.

Definitie onderneming

Elke natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent is een onderneming.

De nieuwe definitie van het begrip onderneming is dus heel wat ruimer dan het klassieke handelaarsbegrip dat wordt verlaten; deze verruiming vindt zijn oorsprong in het feit dat winstoogmerk niet (langer) vereist is. En anderzijds in de vaststelling dat de aard van de verrichte beroepsactiviteit niet (meer) van belang is; het hoeft dus niet meer om een “oude” daad van koophandel te gaan.

Wel is verreisd dat de activiteit op een duurzame wijze wordt uitgeoefend en dus met een zekere regelmaat wordt verricht.

Nieuwe faillissementswetgeving

De vraag die zich thans stelt is of de bestuurder van een vennootschap persoonlijk failliet kan worden verklaard; dezelfde vraag stelt zich voor de bestuurder van een VZW.

Uit de voorbereidende werkzaamheden bij de nieuwe faillissementswetgeving kan afgeleid worden dat bestuurders en zaakvoerders van vennootschappen en verenigingen kunnen gekwalificeerd worden als onderneming mits zij een zelfstandig uitgeoefende beroepsactiviteit uitoefenen.

Het begrip “zelfstandig” is de tegenpool van “in dienstverband”; in de regel oefent de bestuurder van een vennootschap of van een vereniging zijn opdracht als bestuurder uit. Deze is dan niet in dienst van de vennootschap of de vereniging zodat de activiteit als zelfstandig kan worden beschouwd.

De aandacht weze gevestigd op de toepassing van de wetgeving met het sociaal statuut van de zelfstandigen dat voorziet dat er een wettelijk vermoeden is dat mandatarissen in een vereniging of een vennootschap geacht worden een zelfstandige beroepsactiviteit uit te oefenen en ten gevolge daarvan ook onderworpen zijn aan het sociaal statuut van de zelfstandigen.

Als algemeen principe kan dus gesteld worden dat de bestuurder van een vennootschap of een vereniging failliet kan verklaard worden.

De rechtspraak is terzake verdeeld.

De Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout heeft reeds geoordeeld dat een zaakvoerder die niet ingeschreven was in de KBO, geen eigen BTW nummer had en geen activiteit uitoefende die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt maar enkel en alleen actief was binnen een bepaalde vennootschap, niet persoonlijk kon failliet verklaard worden.

De Rechtbank oordeelde dat uit geen enkel element bleek dat betrokkene zelf en in eigen naam en persoonlijk deelnam aan het economisch verkeer op een bepaalde markt waaruit dus afgeleid werd dat betrokkene geen onderneming was en derhalve niet failliet kon worden verklaard.

De Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde heeft in een ander vonnis een ander standpunt ingenomen en geoordeeld dat de afwezigheid van cliënten of de afwezigheid van het nastreven van een economisch doel op een bepaalde markt niet relevant is om al dan niet te besluiten tot de kwalificatie van de onderneming in hoofde van een bestuurder; de Rechtbank was van mening dat elke natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent, een onderneming is en dat de keuze voor de begrippen “zelfstandig” en “beroepsactiviteit” tot gevolg heeft dat vroegere discussies m.b.t. de duurzame economische activiteit worden geëlimineerd.

Uitspraak rechtbank

De Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde heeft de zaakvoerder van de bewuste onderneming dan ook persoonlijk failliet verklaard.

Vereist is natuurlijk dat de bestuurder van de vennootschap die geconfronteerd wordt met een insolventieprocedure moet voldoen aan de faillissementsvoorwaarden. Namelijk staking van betaling, wankelen van krediet en het niet betalen van zijn schulden op een voor het handelsverkeer normale wijze. Indien de bestuurder gekwalificeerd wordt als een ondernemer maar hij voldoet niet aan deze voorwaarden (omdat de staking van betaling bijvoorbeeld van tijdelijke aard is) kan hij niet failliet verklaard worden.

Anderzijds dient de problematiek van het faillissement van de bestuurder ook in het juiste perspectief te worden bekeken.

Occasionele handelingen en handelingen die zich volstrekt buiten het economische weefsel situeren, zoals bijvoorbeeld de bestuurders van een VZW lijken mij niet te voldoen aan het ondernemingsbegrip in de zin van het W.E.R. Het komt mij voor dat een vordering tot faillissement lastens hen niet staande zal kunnen worden gehouden.

In elk geval is het laatste woord over de zaakvoerders/bestuurder en hun eventueel persoonlijk faillissement nog niet gevallen.

De rechtspraak zal ongetwijfeld de nodige verfijning en verduidelijking brengen.